Datenschutz

Bewerberdaten und Personalberatung
Die technische Revolution auf dem Gebiet der Informationstechnologie macht es möglich: Immer mehr Daten können auf immer einfacherem Wege gespeichert und ausgewertet werden. Ein großer technischer Fortschritt auch für den Bereich der Personalberatung.

Die Datenschutzskandale der vergangenen Jahre haben den Fokus auf den Schutz vor allem von Arbeitnehmerdaten gerichtet. Muss man also auch im Bereich der Personalberatung ein  besonderes Augenmerk auf den Schutz personenbezogener Daten richten? Die Antwort ist ein klares Ja. Und das muss nicht bedeuten, dass die Tätigkeit der Personalberatung dadurch beeinträchtigt wird.

Mit diesem Artikel werden einige Antworten auf wichtige Fragen gegeben:

Unterliegen Daten, die von einem Bewerber erhoben, gespeichert oder anders genutzt werden, einem besonderen Schutz?

Ja. Daten wie Name, Alter, Beruf, Geschlecht, Einkommen usw. sind personenbezogene Daten, wenn sie sich auf eine bestimmte Person beziehen bzw. geeignet sind, einen Bezug zu einer Person herzustellen. Solche Daten sind nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und speziellen Gesetzen geschützt.

Wann und wie darf ich solche Bewerberdaten nutzen?

Wie so häufig: es kommt darauf an. Fakt ist zunächst: Das BDSG sagt in § 4 eindeutig, dass die Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig ist, wenn es gesetzlich erlaubt ist oder der Betroffene eingewilligt hat.

Wenn ein Bewerber bei Ihnen um die Aufnahme in eine Bewerberdatenbank bittet, liegt eine gesetzliche Erlaubnis gemäß § 28 Abs.1 Nr.1 BDSG zur Nutzung der mitgeteilten Daten vor, soweit die Nutzung für den Zweck des zwischen Ihnen bestehenden Geschäftsverhältnisses erforderlich ist. Das werden alle Daten sein, die Sie und der Bewerber als sinnvoll beachten, um einen adäquaten Arbeitsplatz zu besetzen. Möchte der Bewerber z.B. als Steuerfachangestellter im Großraum Hamburg arbeiten und verfügt er über gute DATEV- und Excel-Kenntnisse, so dürfen diese Daten natürlich verwandt werden.

Ich darf als Personalberatung also nicht aus eigenen Stücken Daten hinzufügen, die ich für sinnvoll erachte?

Das kann ein Problem darstellen. Aber ein solches, das einfach zu lösen ist: Ein Bewerber kann in die Nutzung seiner Daten einwilligen. Wenn der Personalberater im Rahmen der Kundenbeziehung zum Bewerber also Eigenschaften und Merkmale entdeckt, die positiv für die Vermittlung sein könnten, dann steht es ihm frei, die Einwilligung des Kunden zur Aufnahme dieser Merkmale in das Bewerbungsprofil einzuholen.

Wie sieht eine solche Einwilligung aus?

Die Einwilligung setzt Schriftform voraus, also grundsätzlich eine eigenhändig unterzeichnete Urkunde. Es muss sich zudem um eine informierte Einwilligung handeln. Das bedeutet: Eine Klausel wie „Der Bewerber ist mit der Nutzung aller während des Bestands des Geschäftsverhältnisses anfallenden Daten einverstanden“ ist eigentlich das Papier nicht wert, auf dem sie steht. Aus einer Erklärung über die Verwendung von Daten muss sich ergeben welche personenbezogenen Daten zu welchen Zwecken genutzt werden und welche Empfänger diese Daten gegebenenfalls erhalten.

Was ist, wenn ein Bewerber erfolgreich vermittelt wurde? Darf ich als Personalberatung die Daten des Kunden vorerst im System bereithalten und weiter speichern. Es ist ja gut möglich, dass der Bewerber nach einiger Zeit wieder vor der Tür steht und dann wäre es doppelte Arbeit, die Daten wieder aufzunehmen.

Nach dem Gebot der Datensparsamkeit sind gespeicherte Daten unverzüglich zu löschen,  soweit sie nicht mehr benötigt werden. Ist der Bewerber also erfolgreich vermittelt worden, so sollte im Rahmen der Abwicklung der Vermittlung die Einwilligung des Bewerbers eingeholt werden, dass seine Daten weiter in der Datenbank gespeichert werden können. Ansonsten dürfte bei Weiterspeicherung ein unzulässiger Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vorliegen.

Bewerbung und Einstellung

Was lange währt, wird endlich gut? Neue Regelungen im Arbeitnehmerdatenschutz
Bewerbung und Einstellung

Gesetzlich geregelt wird das Fragerecht des Arbeitgebers im Bewerbungs- und Einstellungsverfahren. Außer gewissen Stammkontaktdaten darf der Arbeitgeber nur die Beschäftigtendaten erfragen, die er benötigt, um die Eignung des Bewerbers für die vorgesehene Tätigkeit festzustellen.

Ebenso wird geregelt, ob und wie der Arbeitgeber Internetrecherchen über den Bewerber erstellen darf. Grundsätzlich darf er sich aus allgemeinen zugänglichen Quellen (also vor allem dem Internet) informieren. Bei sozialen Netzwerken die der elektronischen Kommunikation dienen (z.B. Facebook) gibt es allerdings Einschränkungen.  Daten aus solchen Netzwerken darf der Arbeitgeber nicht erheben. Etwas anderes gilt allerdings für solche sozialen Netzwerke, die zur Darstellung der beruflichen Qualifikation ihrer Mitglieder bestimmt sind (z.B. Xing).

In jedem Fall ist der Arbeitgeber potentielle Arbeitgeber verpflichtet, den Bewerber über die Erhebung der Daten zu informieren. Das kann z.B. in der Stellenausschreibung erfolgen.

Möchte der Arbeitgeber sich bei dem Ex-Chef über den Bewerber erkundigen, so muss er die ausdrückliche Einwilligung des Beschäftigten einholen.

Ärztliche Untersuchungen dürfen nur durch Ärzte durchgeführt werden und sind lediglich dann zulässig, wenn die Erfüllung bestimmter gesundheitlicher Voraussetzung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme darstellt. Dabei ist darauf zu achten, dass dem Arbeitgeber nur das Ergebnis mitgeteilt werden darf, ob der Beschäftigte für die zu besetzende Stelle geeignet ist. Die Mitteilung der genauen ärztlichen Diagnose im Einzelnen ist unzulässig. Ähnliches gilt für Eignungstests. Diese dürfen ebenfalls nur durchgeführt werden, wenn sie erforderlich sind, um die Eignung des Beschäftigten für die vorgesehene Tätigkeit festzustellen. Der Beschäftigte hat einen Anspruch auf Mitteilung des Testergebnisses.

Datennutzung  im Arbeitsverhältnis selbst

Weitere Regelungseinheit ist die Erhebung und Verarbeitung von Daten im Beschäftigungsverhältnis selbst. Ein besonderes Gebiet sind dort Regelungen zur Korruptionsbekämpfung und zur Durchsetzung von Complianceanforderungen. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich vorhandene Beschäftigtendaten verwenden, um Leistungs- und Verhaltenskontrollen durchzuführen. Automatisierte Datenabgleiche von Beschäftigtendaten sind allerdings nur zu Aufdeckung von Straftaten und anderen schwerwiegenden Pflichtverletzungen zulässig. Die Verarbeitung der Daten muss in anonymisierter oder pseudonymisierter  Form erfolgen. Erst im konkreten Verdachtsfall dürfen die Daten personalisiert werden. Den Arbeitgeber treffen umfassende Dokumentationspflichten. Die betroffenen Beschäftigten sind nach einem Datenabgleich darüber zu unterrichten.

Ohne Kenntnis der Betroffenen darf der Arbeitgeber Beschäftigtendaten nur erheben, wenn ein konkreter Verdacht besteht, dass der Beschäftigte im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat oder eine andere schwerwiegende Pflichtverletzung begangen hat. Zudem muss die Erhebung der Daten erforderlich sein, um die Taten aufzudecken oder weitere damit zusammenhängende Taten zu verhindern. Schließlich ist der betriebliche Datenschutzbeauftragte vorab einzuschalten.

Darüberhinaus ist eine Datenerhebung ohne Kenntnis des Beschäftigten unzulässig, wenn

• sie mithilfe einer planmäßig angelegten Beobachtung, die länger als 24 Stunden ohne Unterbrechung oder an mehr als 4 Tagen stattfinden soll,
• technische Mittel zum Abhören und Aufzeichnungen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes eingesetzt werden oder
• sonstige besondere technische Mittel, die für Beobachtungszwecke bestimmt sind, eingesetzt werden (Ausnahme Ferngläser, Fotoapparate)

Daten aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung dürfen nicht erhoben, verwendet oder genutzt werden.

Videoüberwachung

Die offene Videoüberwachung von nichtöffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist nach dem Entwurf nur aus dem im Gesetz genannten Gründen zulässig: als Zutrittskontrolle, Wahrnehmung und des Hausrechts, Schutz des Eigentums, Sicherheit des Beschäftigten, Sicherung von Anlagen,  Abwehr von Gefahren für die Sicherheit des Betriebs, Qualifikationskontrolle.

Das gilt aber nur, wenn die Überwachung zur Wahrung wichtiger betrieblicher Interessen erforderlich und verhältnismäßig ist. Die offene Videoüberwachung von Betriebsräumen die überwiegend zur privaten Lebensgestaltung des Beschäftigten dienen, wird untersagt. Das gilt insbesondere für Sanitär-, Umkleide- und Schlafräume.

Neu: Die heimliche Videoüberwachung eines Beschäftigten ist unabhängig von den betroffenen Räumlichkeiten verboten. Das ist eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, wonach die verdeckte Überwachung in Ausnahmefällen erlaubt war.

Weitere technische Überwachungsmittel

Mittels Ortungssystem (z.B. GPS) ist die Erhebung von Beschäftigtendaten zulässig, jedoch nur während der Arbeits- und Bereitschaftszeiten zur Sicherheit des Beschäftigten oder zur Koordinierung des Einsatzes des Beschäftigten. Schutzwürdige Interessen des Beschäftigten am Ausschluss der Datenerhebung dürfen nicht überwiegen.

Bei biometrischen Daten gilt: Der Arbeitgeber darf diese elektronisch nur erheben und verwenden, soweit dies aus betrieblichen Gründen zur Autorisierungs- und Authentifikationszwecken erforderlich ist und keine schutzwürdigen Belange des Beschäftigten entgegen steht.

Auch die Nutzung von Telefon, E-Mail und Internet wurde geregelt: Der Arbeitgeber darf insbesondere zur Gewährleistung des ordnungsgemäßen technischen Betriebs, zur Abrechnungszwecken sowie zu Zwecken der Leistungs- und Verhaltenskontrolle die Nutzung von Telekommunikationsdiensten am Arbeitsplatz im erforderlichen Maß kontrollieren. Berechtigte schutzwürdige Interessen der Beschäftigten sind allerdings zu beachten. Inhalte von Telefonaten unterliegen einem besonderen Schutz.

Zu Ungunsten der Beschäftigten darf von den vorstehenden Regelungen nicht abgewichen werden. Ein gewisses Mindestniveau darf also nicht unterschritten werden. Auch die Einwilligung ist an gewisse Voraussetzungen geköpft.

Werden die Daten nicht mehr für den Zweck benötigt, für den sie gespeichert wurden, sind zu löschen.

Achtung: Sanktionsmöglichkeiten

Verstöße gegen die datenschutzrechtlichen Vorschriften können je nachdem, gegen welche Vorschrift verstoßen wurde, als Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten geahndet werden.

Beweisverwertung
Daten, die unrechtmäßig erhoben wurden, dürfen in einem rechtsstaatlichen Verfahren nicht als Beweismittel genutzt werden. Das war schon vor der beabsichtigten Neuregelung so.

Christian Oberwetter in der Legal Tribune Online zum Gesetzentwurf: http://www.lto.de/de/html/nachrichten/1294/big-brother-darf-nicht-mehr-zuschauen/

Was muss ich bei Stellenausschreibungen beachten?

Personaldienstleistungen und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
Was muss ich bei Stellenausschreibungen beachten?

§ 11 AGG enthält das Gebot der neutralen Stellenausschreibungen. Ein Arbeitsplatz darf daher nicht diskriminierend ausgeschrieben werden.  Auch Bewerber gelten als Beschäftigte. Schaltet ein Personaldienstleister eine Stellenausschreibung unter Verstoß gegen § 11 AGG, so muss sich der Arbeitgeber das Verhalten des Personaldienstleisters zurechnen lassen. Den Arbeitgeber trifft die Sorgfaltspflicht, die ordnungsgemäße Ausschreibung zu überwachen.

Es gibt also keine Ansprüche gegen den Personalvermittler, wenn die Stellenausschreibung fehlerhaft ist?

Der Bewerber kann gegenüber dem Personaldienstleister keine Ansprüche nach § 15 AGG geltend machen, da der Personalvermittler kein Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes ist und daher nicht dem Bereich des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes unterfällt.

Damit ist der Personaldienstleister jedoch nicht gerettet. Ansprüche können vom potentiellen  Arbeitgeber aus dem Personalvermittlungsvertrag geltend gemacht werden. Hat der Personaldienstleister durch sein Verschulden eine diskriminierende Stellenausschreibung geschaltet, so kann der Arbeitgeber bei dem Dienstleister Rückgriff nehmen, wenn Schadensersatzansprüche durch Bewerber gestellt werden.

Voraussetzung: Der Personaldienstleister hat eine Anforderung in die Ausschreibung aufgenommen, die eine unzulässige Benachteiligung nach dem AGG darstellt, ohne dass der Arbeitgeber dafür eine Veranlassung gegeben hätte.

Und wenn der potentielle Arbeitgeber dem Personaldienstleiter die Vorgaben selbst macht?

  Hat der Arbeitgeber selbst diskriminierende Merkmale genannt, so kann sich dennoch eine Haftung des Personaldienstleisters ergeben. Aus dem Personaldienstleistungsvertrag ergeben sich auch Schutzpflichten. Die Nichtaufklärung des Arbeitgebers darüber, dass er diskriminierende Anforderungen stellt, stellt eine Verletzung einer Schutzpflicht dar. Dies kann zu einer Haftung führen.

Heißt das, dass der Personaldienstleister die volle Entschädigung zahlen muss?

Nein, das wird in der Regel nicht der Fall sein. Den Arbeitgeber, der selbst eine Diskriminierung in die Bewerberauswahl einbringt, trifft in jedem Fall ein Mitverschulden. Von einer hälftigen, wenn nicht darüber hinausgehenden Haftung des Arbeitgebers  wird man ausgehen können. In dem Zusammenhang ist zu beachten, dass ein Personaldienstleister keine Rechtsberatung leistet. Das heißt, in Zweifelsfällen scheidet eine Haftung des Personaldienstleisters aus.

Wie auch immer: Gibt es Möglichkeiten, Haftungsansprüche des Personaldienstleisters  auszuschließen?

Der Personaldienstleister sollte darauf hinweisen, dass das Kriterium des Arbeitgebers problematisch ist und gegen das AGG verstoßen könnte. Er sollte dazu raten, dieses Merkmal außen vor zu lassen. Lehnt der Arbeitgeber ab und beharrt auf einer Ausschreibung, so trifft den Arbeitgeber die alleinige Haftung. Über eventuelle Gespräche sollten natürlich Notizen gemacht werden bzw. bei Schriftverkehr sollte eine Sicherung der Korrespondenz erfolgen.

Möglich ist auch, im Personalvermittlungsvertrag Klauseln aufzunehmen, wonach eine Haftung ausgeschlossen wird. Solche Klauseln werden jedoch immer an den Maßstäben des AGB-Rechts gemessen, daher sollte man sich nicht darauf verlassen, dass eine Haftung tatsächlich ausscheidet.

Wie sieht es bei der Personalauswahl aus? Kann der Personaldienstleister dort auch Diskriminierungsfehler begehen?

Bei der Sichtung von potenziellen Bewerbern kann es zu Benachteiligungen kommen, wenn bestimmte Bewerber nicht berücksichtigt werden, weil sie den diskriminierenden Anforderungen des Arbeitgebers nicht genügen. Beispiel: Der Personaldienstleister, der einen Manager mit einem Lebensalter bis zu 40 Jahren suchen soll, sortiert alle über 40 jährigen Bewerber aus. Das stellt eine unzulässige Benachteiligung dar, die zu Ansprüchen der benachteiligten Bewerber führen kann. Aber: Es wird für den Bewerber schwierig sein, eine unzulässige Benachteiligung darzulegen.

Wie ist die Lage bei Auswahlgesprächen, die im Auftrag des potentiellen Arbeitgebers durchgeführt werden?

Hier kann es zu einer Teilhaftung des Personaldienstleisters kommen, wenn diskriminiert wird. Beispiel: Ein Arbeitgeber sucht einen Vertriebler. Er legt dabei Wert darauf, dass es sich um einen deutschen Muttersprachler handelt, weil er der Auffassung ist, dass Personen mit fremdländischen Akzenten weniger Umsatz machen. Der Personaldienstleister sortiert daher bei einem Auswahlgespräch einen Bewerber aus, der Russland-Deutscher ist und aus diesem Grunde einen Akzent hat. Hier kann sich der Personaldienstleister Ansprüchen aussetzen, wenn er seinen Schutzpflichten nicht nachgekommen ist. Es gelten im Grunde die gleichen Voraussetzungen wie sie oben zu Stellenausschreibungen dargelegt wurden.

Kann der Personaldienstleister auch haften, weil er Bewerber mit diskriminierender Begründung ablehnt?

Ablehnungen bietet ein hohes Gefährdungspotential. Wird  z.B. der Bewerber mit der Begründung abgelehnt, ein anderer passe besser in das Team, so stellt sich die Frage, warum das so ist. Weist der Bewerber dann ein Diskriminierungsmerkmal auf, dass die anderen nicht besitzen, so ist ein Indiz für eine unzulässige Benachteiligung gegeben, aus der sich eine Haftung ergeben kann. Den Personaldienstleister kann die volle Haftung treffen, wenn er fahrlässig unklare Ablehnungsformulierungen benutzt und daraus Schadensersatzansprüche resultieren. Der Arbeitgeber kann dann bei dem Personaldienstleister vollen Regress nehmen.

Wie hoch können solche Entschädigungsforderungen sein?

Theoretisch kann eine Forderung in die Millionen gehen, je nach Verstoß. In der Praxis werden jedoch drei Bruttomonatsgehälter des Bewerbers nicht überschritten werden. Dennoch können somit aber Forderungen im fünfstelligen Bereich auf den Personaldienstleister zukommen.